Tout droit en Allemagne!

La Cour de cassation allemande vient de trancher la question de l'inscription d'une cession sous condition suspensive dans la liste des associés BGH du 20.09.2011 (II ZB 17/10).

La question se posait depuis la réforme du droit des sociétés à responsabilités qui confére à la liste des associés valeur probatoire. Dans le cas d'une cession de parts sous la condition suspensive de la réalisation de certaines conditions comme par exemple l'autorisation d'un gremium ou d'une autorité de contrôle des cartels, l'acheteur pouvait avoir intérêt à faire inscrire sur la lsiet des associés publiée au registre de commerce - et accessible désormais par internet - son droit sur les parts sociales acquises pour éviter que le vendeur ne puisse entre-temps céder de nouveau ces parts et que cette cession ne puisse plus être opposée à l'acquéreur de bonne foi.

Ce n'est pas possible à confirmer la Cour de cassation allemande et surtout ce n'est pas nécessaire car l'acquéreur de bonne foi n'est protégé qu'en cas d'acquisition de parts d'un associé non détenteur des droits mais inscrit comme tel sur la liste des associés, et non pas en cas d'acquisition de parts d'un détenteur des droits qui est seulement limité dans son droit de disposition de ses parts du fait de première vente sous condition suspensive.

La deuxième cession pourra donc faire l'objet d'une demande en annulation sans que le deuxième acquéreur puisse faire valoir une acquisition de bonne foi.

La Cour de cassation a donc réafirmé que le changement d'associé sur la liste des associés ne sera publié que lorsqu'il sera définitif, donc quand toutes les conditions suspensives seront réalisées.

En complément du blog du 21.09.2009, nous aimerions signaler un avis de la Commission européenne intéressant de 2007 sur cette question qui résume bien la situation actuelle.

Avis de la Commission Européenne de 2007

La Commission invite les Etats-membres à accepter que les sociétés implantées dans leurs pays puissent déduire fiscalement les pertes de leur filiales á l’étranger et à créer des systèmes d’intégration fiscale transfrontaliers dans le but de favoriser la liberté d’établissement des entreprises au sein de l’Union Européenne.

Il est clair que l’harmonisation des régimes d’imposition des sociétés notamment entre la France et l’Allemagne ne pourrait avoir que comme conséquence une prise en compte fiscale des pertes réalisées dans un pays dans le bénéfice fiscal de l'autre pays.

Cette réforme doit permettre au personne privée de sortir plus vite d'une faillite personnelle.

Jusqu'alors un débiteur privé en faillite devait attendre 6 ans pour être définitivement libéré de ses dettes. Demain il pourra être libéré de ses dette au bout de trois ans (et donc repartir comme si la faillite passé était un mauvais souvenir), s'il rembourse 25% des dettes et prend en charge les frais de faillite. Il pourra aussi être libéré au bout de 5 ans s'il rembourse les frais de procédure.

La réforme doit aussi permettre à un débiteur de forcer un accord d'assainissement en demandant au tribunal de contraindre les créanciers qui refusent volontairement d'accepter la proposition de remboursement qui leur ait faite. Jusqu'alors un seul créancier pouvait tout bloquer.

Le projet de loi est publié sous BGBl I 2011, 2582.

De plus en plus les entreprises allemandes sont incitées à mettre en place des systèmes de compliances en vue d’optimiser leur organisation. D’un point de vue de la gestion d’entreprise, il est difficile de contester cette recommandation.

Cette pratique nous provient des anglo-saxons. L’idée est la suivante :

Evitons tout cadre légal contraignant (hard law) qui rendrait responsable les managers en cas de violation de telle ou telle disposition concrète mais créons pour les entreprises une obligation de mettre en place son propre système d’organisation (soft law) de telle sorte que rien d’illégal ne puisse arriver si les compliances mises en place – et en général publiées – sont respectées.

Les compliances ont en autre un grand succès en matière de lutte de la corruption, le système devant permettre de révéler très tôt les pratiques douteuses.

En droit allemand, ces compliances ont été institutionnalisées pour les sociétés anonymes par § 91 (2) de la loi sur les sociétés anonymes :

"le directoire doit prendre les mesures nécessaires, notamment mettre en place un système de contrôle pour que des évolutions pouvant mettre en danger la bonne continuité de la société puissent être reconnues de manière précise."

Et la pratique souhaite étendre le § 91 (2) à toutes les entreprises !

Pour les conseils le marché est juteux tant lors de la mise en place de compliances qu’au moment de la découverte des systèmes à corriger sans parler de la possibilité d’avoir un œil sur la société pour la conseiller au bon moment.

L’argument est toujours le même vis-à-vis du management : si vous ne mettez pas en place ces compliances, en cas de pépin votre responsabilité pourra être engagée.

Mais est-ce vrai en Allemagne ? Pas forcément.

La Cour de cassation a reconnu dans un arrêt du 17.7.2009 (BGH, NJW 2009, 3173) la responsabilité pénale d’un contrôleur interne qui n’aurait pas mis en place un système de contrôle permettant éviter des pratique de facturations dolosives. La plus part des commentateurs reconnaissent toutefois que la sévérité de cette jurisprudence est liée au fait qu’il s’agissait d’un établissement public.

Bien au contraire, la Cour d’appel de Schleswig-Holstein a dans un arrêt du 29.06.2011 – 3 U 89/10 rejeté la responsabilité personnelle d’un manager qui aurait omis de mettre en place un système de compliances efficace.

Comme nous l’avons déjà indiqué dans notre blog du 25.08.2009 il existe pour les entreprises françaises qui veulent aborder le marché une troisième voie entre le détachement de commerciaux salariés en Allemagne (très dangereux en matière fiscale) et la constitution d’une GmbH (relativement couteuse et qui dans un premier temps peut faire peur) :

la SAS ou SARL Co. KG.

Il s’agit d’une société similaire à la traditionnelle GmbH Co. KG que les commerçants allemands connaissent bien et qui a sur le marché allemand une excellente réputation. La seule différence avec cette société allemande est que l’associé (gérant) n’est pas une GmbH mais la maison mère française donc une SAS ou SARL.

Les avantages de cette forme (par rapport à la GmbH) sont :

• Faibles coûts de constitution (pas de notaire) ;
• Processus de constitution rapide et peu formalisé (signature sous seing privé) ;
• Pas ou peu d’apport en capital de la part de maison mère française ;
• Gérance et contrôle simple par la maison mère française ;
• Comptabilité réduite (en particulier si la SARL Co. KG agit comme agence commerciale ou si un convention de cost plus est convenue) ;
• Aucune augmentation de risque pour les associés de maison mère française ;
• Sécurité fiscale par rapport à des commerciaux salariés de la maison mère en activité sur le marché allemand

Les avantages de la SAS ou SARL Co. KG sur la récente UG (Unternehmergesellschaft) qui est ni plus ni moins qu’une SARL à 1,00 EUR, est que la SAS ou SARL Co. KG a du fait de sa cousine la GmbH Co. KG une bien meilleure réputation en Allemagne.

Si les affaires de la filiale de distribution sont bonnes et que la maison mère souhaite bénéficier d’une GmbH, il est toujours possible de transformer la SAS/SARL Co. KG en GmbH. Bien préparée – surtout pour éviter tout retard d’enregistrement auprès du registre allemand – cette transformation peut se faire rapidement avec un effet rétroactif au 01.01 de l’année commencée. Nous venons de le faire avec succès et connaissons désormais les moyens d’optimiser cette transformation.

Cadre juridique
Aucune disposition législative spécifique
Indications données par la jurisprudence allemande et quelques dispositions législatives plus générales
Application du règlement européen sur les accords verticaux entré en vigueur le 1er juin 2010 → BGH 13.07.2004 (WRP 2004, 1378 Citroen)
Textes non contraignants : Code d’éthique de la franchise européen et les lignes directrices de la fédération allemande de la franchise sur l’obligation d’information précontractuelle.
En France, l’obligation d’information précontractuelle entre le franchisé et le franchiseur est encadrée par des dispositions législatives (L330-3 Code de commerce).

Nature du contrat
Contrat à longue durée (Dauerschuldverhältnis) : puisque la collaboration entre le franchisé et le franchiseur s’étend sur plusieurs années, les obligations de loyauté et d’assistance technique et commerciale sont renforcées, notamment sur le fondement du principe de bonne foi ( § 242 BGB).
Contrat formulaire (Formularvertrag) : il est conclu tel quel par le franchiseur.
Contrat de gestion d’affaires (Geschäftsbesorgungsvertrag §675 BGB) : le gérant d’affaires est tenu de développer une activité indépendante de nature économique tendant à la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de son cocontractant.

Modèle de contrat
Le contenu du contrat ne doit pas désavantager de manière disproportionnée le franchisé.
Le contenu doit faire preuve de transparence, clair et compréhensible.

Obligation d’information précontractuelle
Le franchiseur doit donner des informations au franchisé pour lui permettre d’évaluer une future collaboration, ainsi que les risques commerciaux.
Nature des informations déterminée par la jurisprudence. Sont par ex. importantes les informations suivantes :

∙ Résultats et expériences des opérations de franchise en cours
∙ Investissements (capital social minimum, emprunts…)
∙ aperçu de rentabilité fondée sur des données exactes et compréhensives
∙ Données sur l’entreprise du franchiseur

La recherche et l’étude du lieu d’établissement de l’entreprise franchisée doivent être faites par le franchisé (OLG 17.08.2005, 4 U 37/05), mais il incombe au franchiseur de donner tous les critères d’un lieu approprié au franchisé.

Sanction de la violation de l’obligation d’information se fonde sur la faute lors de la conclusion du contrat → dommages-intérêts (§§ 311,280 I BGB) : le franchiseur n’a pas d’obligation de donner des explications sur tous les points, ni sur ceux sur lesquels le franchisé ne pose pas de question. Mais il a l’obligation de donner des explications lorsqu’il est clair que le franchisé s’est décidé à conclure le contrat sur un point en particulier même s’il ne demande pas d’informations par lui-même, ou s’il est clair que le franchisé n’a pas bien compris un point fondamental pour la conclusion du contrat.

Si lors de la conclusion du contrat de franchise, le franchiseur sait que la durée du contrat de bail ne correspond pas à la durée du contrat de franchise, il est dans l’obligation de le signaler lors des négociations. Dans le cas contraire, il y a violation de l’obligation précontractuelle d’information pouvant donner lieu à des D-I (§§ 280 I, 311 BGB). Continuer à lire "Tout ce qu'il faut savoir sur la franchise!" »

Le code des procédures de faille a été modifié la dernière fois le 1er janvier 1999. Un projet de réforme (ESUG ou Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmer) est en cours visant à renforcer les pouvoirs des créanciers notamment des banques vis-à-vis de l’administrateur et de favoriser les plans de redressement judiciaire pour permettre l’assainissement des entreprises. En effet dans la plupart des cas les entreprises en faillite en Allemagne sont liquidées ou cédées à un repreneur. Les assainissements ne représentent qu’une infime partie des aboutissements des faillites.

Renforcement de l’influence des créanciers sur l’administrateur

Aujourd´hui c´est le tribunal qui désigne l´administrateur (personne physique expérimentée dans le domaine concerné et indépendante des créanciers et du débiteur – Art. 56 InsO), les créanciers ne pouvant demander qu’un autre administrateur soit nommé que beaucoup plus tard dans la procédure à savoir trois à cinq mois après l’ouverture celle étant précédée par une période d’observation d’au minimum trois mois avec un administrateur procédure.

Afin d´accroître l´influence des créanciers lors du choix de l´administrateur, le projet de réforme prévoit la nomination d´un comité provisoire des créanciers dès l´ouverture de la procédure de la procédure provisoire, et donc avant même la désignation de l´administrateur provisoire. Cette proposition pourrait se révéler en pratique contreproductive puisque la rapidité de désignation de l’administrateur provisoire est un point clé de la réussite du redressement de l´entreprise en difficulté qui se verrait retardé par les discussions des créanciers.

Volonté de favoriser le redressement de l’entreprise en faillite

Le nouveau projet n’introduit pas de Chapter 11 dans le droit allemand mais vise à favoriser le redressement des entreprises en faillite.
Tout d’abord, le projet prévoit d´autoriser la conversion des dettes contre la société en capitaux propres (“debt equity swap”). Ceci présente l´avantage de faire disparaitre certaines dettes faisant obstacle au redressement de l´entreprise (dettes d´intérêt ou remboursement de prêt), ainsi que d´octroyer aux créanciers une quote-part sur les résultats futurs de l´entreprise redressée et un pouvoir de décision sur ses futures activités.

L´exercice d´un recours par un des créanciers contre le plan d´assainissement se trouve également limité dès lors que ce recours retarderait son entrée en vigueur de manière excessive. Ainsi le plan pourra prévoir des paiements compensatoires pour dédommager certains créanciers sans que ne puisse plus être invoqué la violation du principe d’égalité de traitement des créanciers. Se faisant le législateur souhaite régler le risque qu’un seul ou que quelques créanciers puisse bloquer un plan d’assainissement qui selon la loi requiert l’accord de tous les créanciers.
Enfin, le projet de loi instaure un court délai de prescription pour les créances dès lors qu’un plan d’assainissement est prévu (un an à compter de l’homologation du plan). Ceci vise à renforcer la sécurité des plans d’assainissement.

Continuer à lire "Vers une procédure de sauvegarde (Chapter 11)..." »

L’ancien règlement n°2790/1999 prévoyait une présomption d’exemption automatique pour les accords dans lesquels uniquement la part de marché du fournisseur ne devait pas dépasser 30%.

Le nouveau règlement sur les accords verticaux n°330/2010 du 20 avril 2010 conditionne plus sévèrement le bénéfice de l’exemption automatique puisqu’il ajoute comme critère que

la part de marché de l’acheteur ne dépasse pas également 30%

.

En termes chiffrés, le chiffre d’affaires annuel total ne doit pas dépasser 50 millions d’euros.

Ces seuils de part de marché du fournisseur et de l’acheteur sont cumulatifs.

Cela ne signifie pas qu’il y ait une entorse à la concurrence au-delà de 30%. Dans ce cas, ce sont aux autorités de concurrence de prouver que les entreprises sont en infraction. En ce sens, le fournisseur et l’acheteur doivent évaluer eux-mêmes leur part de marché respective, ce qui n’est pas simple en pratique.

Pour calculer cette part de marché, il convient d’abord de déterminer le marché de référence.

Le marché de produit comprend tous les produits et services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en fonction des caractéristiques, du prix et de l’usage. (Prendre en compte les produits fabriqués par une entreprise en y ajoutant tous les produits substituables à ceux-ci). On ne retient pas chaque produit spécifiquement, mais plutôt une gamme de produits.

Le marché géographique est compris comme le territoire sur lequel les entreprises concernées offrent ou demandent des biens ou des services en cause et où les conditions de concurrence sont assez homogènes se distinguant de territoires voisins où les conditions de concurrence sont différentes. Ainsi l’appréciation de la validité d’un accord de distribution entre un fournisseur allemand et un distributeur français pour le marché français, s’apprécie sur le plan géographique par rapport à ce marché.

Continuer à lire "Les seuils de parts de marché en terme..." »

Apport des lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010

Ces nouvelles lignes directrices s’inscrivent dans une politique d’ouverture du réseau internet aux distributeurs.

Tout distributeur agréé ou exclusif est autorisé à utiliser internet pour vendre ses produits même si cette forme de distribution a des répercussion en dehors de son territoire. Cette autorisation est valable et ne peut être interdite par un fournisseur tant qu’il s’agit d’une vente passive.

La forme de concurrence passive signifie que c’est le client qui contacte le distributeur via le site internet du distributeur ou que le client a décidé d’être automatiquement informé par le distributeur. Le choix d’option linguistique pour le client du site internet n’a pas d’incidence. En ce sens, la Commission autorise les distributeurs à conclure des ventes avec des clients hors de leur territoire du moment que ces ventes se sont réalisées par un comportement passif.

La qualification de vente active sera retenue si le distributeur cherche lui-même à atteindre spécifiquement un territoire ou une clientèle exclusive d’autres distributeurs, et justifierait alors une restriction.

Ex : mise en ligne d’une publicité adressée à des clients déterminés ; rémunérer un fournisseur d’espace publicitaire afin qu’il diffuse des bandeaux publicitaires aux usagers d’un territoire déterminé

Quatre restrictions caractérisées retirent le bénéfice de l’exemption prévue à l’article 2 du règlement n°330/2010 de la Commission (par conséquent, inapplicabilité de l’article 101 §3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) :

- Si un fournisseur s’accorde avec un distributeur pour que ce dernier empêche la clientèle d’un autre territoire exclusif d’accéder à son site internet ou en la renvoyant directement vers les sites des autres distributeurs ou du fabricant. (Mais le fournisseur peut exiger du distributeur qu’il prévoit sur son site des liens renvoyant à ces autres distributeurs ou fabricant)

- Si un fournisseur s’accorde avec le distributeur pour stopper les opérations de vente en ligne lorsque les données de la carte de crédit du client révèlent qu’il n’appartient pas à son territoire exclusif.

- Si un fournisseur exige la limitation des ventes par internet par le distributeur
(Mais le fournisseur est autorisé à exiger du distributeur une certaine quantité de ventes de produits hors ligne en fonction de critères objectifs telle la taille de l’acheteur dans le but d’assurer le bon fonctionnement de son point de vente physique).

- Si un fournisseur fait payer un prix plus élevé au distributeur sur les produits destinés à la vente sur internet.
(Mais le fournisseur peut établir une redevance fixe avec l’acheteur pour soutenir ses ventes hors ligne et en ligne).

Néanmoins, le fournisseur est autorisé à imposer deux conditions aux distributeurs relatives à l’utilisation d’internet:

- Le fournisseur est en droit d’imposer des normes de qualité. En ce sens, il peut imposer à ses distributeurs de disposer obligatoirement de points de vente physique.
- Le fournisseur peut imposer au distributeur que la clientèle n’accède pas au site du distributeur par un site portant le nom ou le logo d’un tiers, lorsque le distributeur est hébergé par une plateforme tiers (eBay, myspace, google etc…)

(blog rédigé en collaboration avec Astrid Reymond)

Le règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 qui énonce les règles pour déterminer le tribunal compétent dans des litiges civils et commerciaux transfrontaliers, permet à un consommateur d’assigner son vendeur ou son prestataire de services dans l’Etat de son domicile dès lors que ce vendeur ou ce prestataire de services exerce ses activités dans l’Etat du domicile du consommateur ou « par tout moyen, dirige ses activités vers cet État. »

Dès lors qu’un vendeur ou un prestataire de services offre ses produits ou ses services par internet, se pose la question si un consommateur peut se prévaloir de ce privilège de compétence et donc en cas de difficultés assigner son vendeur ou prestataire de services dans son pays quel que soit le pays où réside ce vendeur ou prestataire de services dans l’Union Européenne. Peut-on en effet considérer que le simple fait d’offrir des produits ou services par internet suffit à justifier que le vendeur ou le prestataire de services dirige ces activités de fait dans tous les pays où des consommateurs peut commander des produits ou des services ?

Non, vient de répondre la Cour de Justice de l’Union Europénne (CJUE, 07/12/2010, affaires jointes C-585/08 et C-144/09, Peter Pammer / Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG et Hotel Alpenhof GesmbH / Oliver Heller).

Pour considérer qu’un vendeur ou prestataire de services offrant ses produits ou services internet, dirige ses activités vers le pays du consommateur avec lequel il contracte, il faut que ce vendeur ou prestataire de sevices ait manifesté sa volonté d’établir des relations commerciales avec des consommateurs d’autres états membres. Cette volonté peut être déduite de différents indices, évidents comme le fait d’offrir services ou ses biens dans plusieurs États membres nommément désignés, ou d’un faisceau d’indices qui unitairement seraient moins patents mais qui ensemble révèlent cette volonté (nature internationale de l’activité en cause, telle que certaines activités touristiques, mention de coordonnées téléphoniques avec l’indication du préfixe international, utilisation d’un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre où le commerçant est établi).

Continuer à lire "B2C – Plus de sécurité sur le net pour les..." »

Principe

La démission d’un gérant de SARL est régulière lorsqu’elle se matérialise par une déclaration unilatérale du gérant adressée à l’assemblée des associés, sans nécessiter son enregistrement au registre du commerce. (§46 Nr.5 GmbHG) Elle ne répond à aucune exigence de forme, ni de délai. Dans une société pluripersonnelle, la démission adressée à un seul associé suffit. (OLG Franfurt ZIP 2006,1769)

Validité de la démission du gérant unique non associé.

La déclaration de démission du gérant unique non associé prend effet immédiatement sans considération de la raison de cette décision, peu importante soit-elle. Néanmoins, même si la démission du gérant est autorisée, le gérant démissionnaire peut être tenu à verser des dommages-intérêts à la société si cette dernière connaît un préjudice lorsque la démission n’est pas effectuée dans le délai imparti.

La démission du gérant est valable en cas d’absence d’un nouveau gérant car sa nomination ne fait pas partie de ses attributions.
En cas d’absence de nomination d’un successeur, si la société n’est pas en mesure elle-même de nommer un nouveau gérant dans un délai raisonnable, une procédure devant le tribunal de commerce peut être engagée aux fins de nomination d’un gérant d’urgence sur le fondement du paragraphe 29 BGB (application analogue).

Cette demande peut être faite par les associés, le gérant démissionnaire, les créanciers, les membres du conseil de surveillance ou encore par les autorités publiques comme le fisc.

Invalidité de la démission du gérant-associé unique.

Dans une SARL, un gérant-associé unique ne peut voir reconnaître sa déclaration de démission régulière s’il n’a pas nommé un nouveau gérant ou bien si la démission ne repose pas sur un motif valable. Sa démission est percue comme abusive. Ainsi, le droit allemand reconnaît la vacance de direction (Führungslosigkeit).

Le gérant-associé unique demeure le représentant recevant toutes notifications adressées à la société (empfangsvertreter) tant qu’il n’a pas de remplacant. Le Tribunal régional supérieur de Berlin-ouest a étendu cette exception à une SARL avec deux associés-gérants, lorsque ces derniers démissionnent en même temps sans nommer de nouveau gérant.

Invalidité de la démission du gérant unique associé majoritaire.

La démission d’un gérant d’une SARL est irrégulière et abusive lorsque ce dernier est à la fois gérant unique et associé majoritaire sans que la société n’ait nommé de nouveau gérant. (OLG Köln, Beschluss vom 1.2.2008-2Wx 3/08)
Par induction, et sans que la jurisprudence allemande se soit prononcée sur ce point, la démission d’un gérant unique associé minoritaire devrait en principe être valide.

Continuer à lire "Un gérant peut-il démissionner en laissant..." »

Des entreprises allemandes réceptives !
Le journal officiel fédéral estime aujourd’hui que la publication des comptes annuels est effective à 90 % alors qu’elle était de 5 % avant l’entrée en vigueur de la loi de réforme (EHUG) ! Cela représente plus de 3 millions de comptes annuels publiés par voie électronique, avec environ 2,6 millions de consultations électroniques par mois.

Quel moyen pour un tel succès ?
Depuis la loi de réforme concernant les registres du commerce (EHUG) entrée en vigueur le 01.01.2007, les documents relatifs aux comptes annuels des sociétés allemandes doivent être publiés au journal officiel fédéral électronique (elektronische Bundesanzeiger). Ainsi, ces documents ne doivent plus être déposés au registre du commerce. Cette réforme répond à une volonté accrue de renforcer la transparence du marché.

Quel type de sociétés ?
Les sociétés de capitaux doivent publier leurs comptes annuels (§ 325 du code de commerce allemand (HGB)). Sont exclues les filiales dont les résultats sont publiés par les sociétés mères (264 alinéa 3 HGB), mais également les sociétés de personnes comprenant au moins un associé personne physique dont la responsabilité est illimitée(§ 264 a HGB). Par conséquent, les sociétés en commandite à responsabilité limitée doivent procéder à la publication de leurs comptes annuels.

Quels documents ?
Les documents exigés pour les grandes et moyennes entreprises sont les bilans, les comptes de pertes et de profits, l’annexe, le rapport de gestion et les autres documents à caractère juridique. Pour les plus petites entreprises, il n’est pas nécessaire de fournir tous les documents, mais seulement un bilan et une annexe simplifiés.

Fin de la période transitoire entre les dépôts papier et électronique fixée au 31.12.2009
La publication des comptes annuels doit être obligatoirement effectuée par voie électronique à compter du 01.01.2010. La version papier ne pouvant plus être accueillie.

Quel délai ?
En principe, le dépôt des documents doit se faire rapidement après leur approbation par les associés dans une limite de 12 mois après la clôture de l’exercice. Un délai de 4 mois est appliqué aux sociétés de capitaux orientées sur les marchés de capitaux.

Quelle sanction en cas d’absence de publication ?
Le non-respect de la procédure de publication est sanctionnée par une astreinte pouvant aller de €2500,00 à €25.000,00 (§ 335 alinéa 1, phrase 4 HGB). Elle doit faire suite à une mise en demeure préalable restée sans suite. Cette astreinte peut être dirigée soit contre la société, soit contre le représentant légal. La contestation de celle-ci doit être immédiatement soulevée devant le Tribunal d’instance de Bonn.

Continuer à lire "Plus de transparence dans la publication des..." »

Jean-Gabriel Recq a participé à Lyon le 14.10.2010 à une manifestation de la Chambre de commerce de Lyon dont le thème était « Cinq facons originales d’acquérir des parts de marché en Allemagne ! » à savoir :

1) Considérer le marché allemand comme un prolongement du marché interne : aborder le marché allemand en direct, sans implantation de filiale avec des commerciaux salariés allemands

Les clients allemands sont prêts avoir comme partenaire contractuel une société française. La constitution d’une filiale de distribution a des frais fixes importants. Le plus simple est de passé par un réseau de commerciaux salariés rattachés à une structure légère d’agence commercial.

2) Mettre en œuvre une politique dynamique de protection de son image et de ses produits sur le marché allemand : le marché allemand est plus concurrentiel que le marché français et pour gagner des parts de marché il faut connaître et utiliser les règles allemandes (pas seulement en défense mais aussi en stratégie offensive)

Tout fabriquant allemand qui veut réussir en Allemagne devra intégrer dans son business modèle une telle défense de son marché et bien sûr ne pas ignorer les risques liées à des pratiques a priori condamnables et en tout état de causes susceptibles d’être remarquées par la concurrence.

3) Créer un réseau de revendeurs B2C équilibré entre boutiques propres et franchisés

Il faut trouver un bon mixte entre un réseau propre et un réseau de distributeurs franchisés, dédiés ou agréés.

4) Utiliser les développements du Web en Allemagne sans risques juridiques

Plutôt avoir son propre portable mais attention aux règles allemandes de conclusion de contrat par voie électronique et aux règles de concurrence déloyales.

5) Profiter d’opportunités liées aux difficultés rencontrées par des concurrents / Racheter un concurrent en difficultés financières

L’acquisition d’un concurrent – ou même de son distributeur – en difficultés financières peut être un moyen de gagner des parts de marchés. Il faut toutefois agir vite en sachant prendre des risques. Le tout est de réduire ces risques au minimum. Ne pas non plus oublier de prendre en compte les causes qui ont entrainé la faillite pour ne pas refaire les mêmes erreurs.

Plus de détails, voir memo en format PDF

Selon la jurisprudence du BGH avant la réforme de la GmbH, comme par exemple dans un arrêt du 01.01.2007 (II ZR 334/04), lorsque dans le cadre d’une augmentation de capital un associé d'une GmbH effectue son apport (désigné par le terme « Hinzahlung ») au moyen de fonds qui lui avaient été auparavant transférés par la société sous forme de prêt ou sous une autre forme (ce transfert étant désigné par « Herzahlung »), il ne remplit pas son obligation d’apport. Il en va de même lorsque l’associé fait son apport et ensuite se fait octroyé en prêt les sommes mises à disposition de la société. Dans les deux cas (« Her-und Hinzahlung », ou « Hin- und Herzhalung ») considère que l’apport n’a pas été libéré.

La Jurisprudence a toutefois assoupie ce principe en permettant dans le cas d’un « Her- und Hinzahlung » à l’associé de sauver son apport de la nullité, s’il rembourse le prêt donc annule le « Herzahlung ».

Cette jurisprudence allemande rendait risqué la pratique du cash-pooling permettant de centraliser la capitalisation des sociétés.

La réforme du droit des sociétés à responsabilité limitée du 23.10.2008 a pris en compte ses difficultés. Le nouvel § 19 Abs. 5 GmbHG prévoit :

« Si avant la libération de l’apport un prêt d’associé avait été convenu, qui économiquement correspond au remboursement de l’apport et qui n’est pas qualifié d’apport en nature déguisé aux termes du § 4, ceci ne libère l’associé de son obligation de libérer son apport que si le prêt est garanti par un droit au remboursement valable et intégral, qui est exigible à tout moment ou peut l’être par résiliation sans préavis de la Société. Un tel prêt ou la convention d'une tel prêt est à publier lors de l’enregistrement de la société en vertu du § 8 ».

Ainsi la pratique du « Hin- und Herzahlung » ou apport restitué par la suite à l’associé par la société (gmbH) sous forme de prêt ce qui n’est plus ni moins un cash pooling, est possible sous deux conditions :

• Remboursement intégral et en liquide à tout moment sans préavis de la société
• Publication d’un tel dispositif lors de l’enregistrement de la société (§ 8 GmbHG

Depuis longtemps le problème de l’influence grandissante de la common law sur notre système de droit continental est bien connu en France. Le système de droit de la common law se positionne dans le monde entier contre l’ordre juridique de tradition continentale, auquel les systèmes juridiques allemands et français appartiennent. Le système de la common law imprègne nos pratiques quotidiennes avec ses normes sans même que nous nous en apercevions . De nombreux lobbyistes dans les pays de la common law mais aussi à l’étranger encouragent l’expansion de la common law.

L’objectif est simple : l’expansion de la common law dans le monde permet aux entreprises des pays de ce système juridique de conquérir des parts de marché à l’international. La fondation de l’institut CEELI à Prague en 1999 en est un bon exemple. Cet institut a été fondé par des institutions et sociétés privés du pays de la common law (essentiellement américaines) afin de former les élites juridiques de l’Europe de l’Est. Une fois formée, cette élite est en mesure d’appliquer ultérieurement dans sa pratique professionnelle les fondements théoriques qu’elle a appris et donc l’ordre juridique de la common law . Cela facilite considérablement l’activité économique sur place des entreprises du système du droit appris.

Les acteurs français ont très tôt pris conscience des dangers de la confrontation des ordres juridiques et différentes initiatives ont été prises dans le but d’agir pour la défense de leur propre système juridique. La constitution de la Fondation pour le droit continental, que l’ancien président français Jacques Chirac a appelé de ses vœux en 2004 à l’occasion de la cérémonie pour le bicentenaire du Code Civil, est l’une de ces initiatives. Les critiques exercées par les représentants de la profession du droit, de l’université et du monde économique (comme par exemple le réseau des conseillers du commerce extérieurs) contre les rapports "Doing Business" de la Banque mondiale depuis 2004 qui proposent un classement juridique de tous les pays très largement biaisé au détriment des pays de la famille juridique du droit continental, participent aussi au mouvement. Ce thème a été débattu ardemment en France dans de nombreux publications, colloques et groupes de travail.

Ces initiatives françaises n’ont pas été toujours très bien comprises en Allemagne, et même plus souvent regardées avec un petit sourire comme une réaction excessive de la « Grande Nation ». Après la lutte pour la langue française (Loi Toubon) il s'agissait cette fois aussi seulement du sauvetage de la culture française sous la couverture du droit continental. Selon la critique allemande des initiatives françaises, le seul fait que l'Allemagne soit championne du monde de l'exportation et ne vienne pas de la famille juridique de la Common Law, suffisait à prouver que le choix d’un système juridique était neutre pour le développement du commerce extérieur. L'alliance pour le droit allemand - das Bündnis für das deutsche Recht - montre que cette position a changé en Allemagne. Et c'est bien ainsi!

Continuer à lire "Civilistes de tous les pays, unissez vous !" »